
12 ago 21 O empregador pode exigir a vacinação do trabalhador?
DÚVIDAS FREQUENTES
O empregador pode exigir a vacinação do trabalhador?
Quais as consequências em caso de recusa?
Não há entendimento pacificado sobre os temas, o que nos leva a compartilhar as seguintes considerações.
Alguns juristas entendem que pode ser exigido pelo empregador a vacina COVID argumentando para tanto, em síntese:
- Ter o Supremo Tribunal Federal:
- Decidido pela constitucionalidade do dispositivo legal que possibilita a vacinação compulsória. No entanto, firmou a convicção de que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, podendo ser implementada por meio da fixação de medidas indiretas, como a restrição ao exercício de atividades ou à frequência de determinados lugares, o que pode ser adotado tanto pela União, como pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, nos limites de sua competência.
- Considerado que a vacinação compulsória não viola a liberdade de consciência e de convicção filosófica, tendo fixado a tese de repercussão geral, tema 1.103:
“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (I) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (II) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (III) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”
- Por ser o empregador
- detentor do poder diretivo o qual encontra-se estampado no artigo 2º da CLT e na medida em que é seu dever assegurar um ambiente saudável e seguro o que encontra assento tanto na Constituição Federal em seu artigo 7º., XXII (“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”), como nos inciso dos artigos 157 (as empresas devem: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho); 158 (empregados tem o dever de I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho.., II – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo), ambos da CLT .
- O controle da pandemia e o sucesso da imunização coletiva depende da vacinação individual.
Outros juristas sustentam não ser lícito exigir a vacina COVID, ao argumento de que ninguém é obrigado a fazer nada senão em virtude de lei (artigo 5º, II da Constituição Federal). E como não foi promulgada lei tratando da compulsoriedade da vacina, não se pode exigir que os empregados sejam vacinados, pois em tal situação estar-se-ia afrontando o direito do trabalhador de exercer sua escolha.
Assim, por falta de fonte normativa dispondo sobre o tema, entendemos que o ideal é o empregador conscientizar seus empregados sobre a importância da vacinação e estimular aqueles que sem motivação médica se recusem em vacinar-se, devendo sempre, observar a faixa etária e ainda, se foi ou não disponibilizado para o seu grupo cobertura vacinal.
Também não podemos ignorar, que na atualidade exigir a vacinação da COVID para fins de contratação de empregado, é tema que igualmente requer cautela, por não existir lei dispondo sobre o assunto.
Quais as consequências em caso de recusa?
Sobre quais as consequências em caso do empregado se recusar em vacinar-se, muito tem sido discutido sobre ser ou não possível dispensá-lo por justa causa. Também não há consenso entre os juristas sobre o assunto, notadamente ao argumento de que para a caracterização da justa causa, em apertada síntese, necessário se faz a presença de requisitos concomitantes, dentre outros, I) descumprimento de um dever legal/contratual; II) enquadramento da conduta em uma das hipóteses previstas no artigo 482 da CLT; III) ser a conduta grave o suficiente a tornar impossível a mantença do contrato de trabalho; IV) ser proporcional a aplicação da penalidade em razão da falta; V) histórico do empregado frente ao contrato de trabalho. E, para muitos, via de regra, por exemplo, não há como enquadrar a conduta, deixar de tomar vacina COVID-19, entre as situações descritas no artigo 482 da CLT.
Assim, é de se concluir, que o assunto aqui enfrentado deve ser analisado com cautela, por mais que a vacinação em massa seja defensável, quer pela ausência de jurisprudência firmada para o tema em comento, quer pelo risco da questão em sendo judicializada, vir a ser afastada pelo Justiça do Trabalho a justa causa aplicada, com a reversão da dispensa para a modalidade imotivada com o pagamento das verbas rescisórias devidas em tal modalidade e com a condenação em indenização por dano moral.
Existe ainda, a possibilidade de se entender que a dispensa do empregado que recusou-se em tomar a vacina, trate-se de dispensa da espécie discriminatória, o que atrai a incidência da Lei 9.029/95, o que lhe assegurará o direito de judicialmente pleitear a declaração de nulidade da dispensa por justa causa, reintegração aos quadros de empregados com ressarcimento integral de salários do período compreendido entre a dispensa e a reintegração ou a percepção em dobro dos salários do período do afastamento, sem prejuízo em qualquer hipótese, de ser postulado ainda, indenização por dano moral.
Para os empregados que trabalha em regime teletrabalho/home office o entendimento é que não se aplica a discussão, aqui proposta, pois sequer admitiria dispensá-lo por justa causa, pois não coloca em risco a coletividade/ambiência laboral.
Autoria: Sonia A.R.Soares